Telefonwerbung ist nur unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt. So setzt Telefonwerbung bei Verbrauchern eine ausdrückliche und ansonsten eine mindestens mutmaßliche Einwilligung in den Anruf voraus. Doch wann liegt eine solche mutmaßliche Einwilligung vor? Liegt eine mutmaßliche Einwilligung des Angerufenen vor, wenn dieser von Ex-Mitarbeitern seines Geschäftspartners angerufen wird, die versuchen den Angerufenen für dessen neuen Arbeitgeber als Kunden zu gewinnen? Einen solche Fall hat nun der Bundesgerichtshof entschieden.
Ein Mitarbeiter einer Firma für Oberflächenbearbeitung von Metallen und der Reparatur von Werkzeugen wechselte zu einem Konkurrenten. Nach seinem Wechsel kontaktierte er die ihm noch bekannten Kunden seines früheren Arbeitgebers per Telefon und E-Mail, um diese für seinen neuen Arbeitgeber zu gewinnen.
Hierin sah der frühere Arbeitgeber und Wettbewerber eine unlautere Telefonwerbung, da es an der erforderlichen zumindest mutmaßlichen Einwilligung der Kunden fehle. Deshalb ging der frühere Arbeitgeber gegen seinen Wettbewerber vor und verlangte von diesem Unterlassung.
Das so abgemahnte Unternehmen verteidigte sich damit, dass der Anruf der Information über den Wechsel des ehemaligen Mitarbeiters gedient habe und insoweit eine ausreichende Einwilligung vorliege.
Entscheidung des Gerichts
Der BGH (Urteil vom 11.03.2010 – Az. I ZR 27/08) sah in den Anrufen anders als in den E-Mails keine wettbewerbswidrige Handlung.
Für E-Mails reiche eine mutmaßliche Einwilligung, anders als bei Telefonanrufen nicht aus. Hier bedarf es einer vorherigen ausdrücklichen Einwilligung, die vorliegend nicht vorlag.
Bei der Telefonwerbung habe aber eine mutmaßliche Einwilligung vorgelegen, so dass diese nicht als wettbewerbswidrig zu beanstanden seien. Wer einen Telefonanschluss zu gewerblichen Zwecken unterhalte, rechne mit Anrufen, bei denen der Anrufer ein erbliches Ziel verfolge. Für diese mutmaßliche Einwilligung sei maßgeblich, ob der Werbende bei Würdigung der Umstände annehmen durfte, der Anzurufende erwarte einen solchen Anruf oder werde ihm jedenfalls positiv gegenüberstehen.
Wenn der Anruf einen Zusammenhang zu einer bereits bestehenden Geschäftsbeziehung habe, könne eine mutmaßliche Einwilligung vorliegen. Zwar bestand zwischen dem hier Anrufenden aufgrund seines Arbeitsplatzwechsels und dem Angerufenen keine Geschäftsbeziehung, aber es bestand zuvor ein persönlicher Kontakt mit dem Anrufenden durch seine Tätigkeit bei seinem früheren Arbeitgeber. Dies deute darauf hin, dass diese Kunden gegen einen Telefonanruf nichts einzuwenden haben, der sie darüber informiert, dass der Mitarbeiter jetzt für einen Wettbewerber tätig sei.
Fazit
Jede Form der Direktwerbung per Fax, E-Mail und Telefon bedarf der Einwilligung des Adressaten. Die mutmaßliche Einwilligung, die nur bei Telefonwerbung ausreichend ist, wird dabei nur in Ausnahmefällen angenommen. Die Bundesrichter sehen in der Information über den Arbeitgeberwechsel eine mögliche mutmaßliche Einwilligung, sofern vorher bereits persönliche Kontakte bestanden. Dies sollte aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass sonst das Kriterium der mutmaßlichen Einwilligung sehr restriktiv gehandhabt wird. Es sollte daher bei diesen Werbeformen auf entsprechende Einwilligungen geachtet werden.
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