Der Bundesgerichtshof (BGH) hatte im Januar 2009 gleich über drei Verfahren zu Google AdWords zu entscheiden, in denen es um die kennzeichenrechtliche Zulässigkeit der Verwendung fremder Kennzeichen bzw. Marken als Schlüsselbegriffe für keyword-bezogene Werbeanzeigen (Keyword-Advertising) ging. Lange hatte die Juristen und Werber hierauf gewartet und wurden doch (zunächst) enttäuscht.
Nicht erst seit es Google AdWords und andere vergleichbare Programme gibt, ist es für den Wettbewerb eines Unternehmens äußerst nützlich, im Zusammenhang mit den (bekannten) Marken des Mitbewerbers erwähnt zu werden. Es liegt daher nahe, die gegebenen Möglichkeiten zu nutzen und die Einblendung der Google-Werbeanzeige unter anderem an die Kennzeichen (Marken, Firma etc.) anderer Unternehmen zu koppeln. Schließlich wird man dadurch auch dann gefunden, wenn nach dem Mitbewerber gesucht wird. Dem widerum gefällt das weniger gut, weshalb es in der Vergangenheit eine ganze Reihe von Gerichtsverfahren mit höchst unterschiedlichem Ausgang gab. Drei davon haben es nun bis nach Karlsruhe geschafft. Wer sich von dort allerdings eine eindeutige Klärung erhofft hat, wurde enttäuscht.
Zwei der Verfahren wurden im Sinne der Beklagten entschieden. Im ersten (Az. I ZR 139/07) ging es um die beschreibende Verwendung eines Zeichens (PCB), das zugleich für die Klägerin als Marke geschützt ist (PCB-POOL). Die Abweisung der Klage überrascht nicht, da es auch auf Grundlage einer eingetragenen Marke niemandem untersagt werden kann, diese oder einen Teil davon beschreibend zu verwenden, wenn der Bestandteil eine bestimmte beschreibende Bedeutung hat (§ 23 MarkenG). Im zweiten Verfahren (Az. I ZR 30/07) wurde zwar keine Marke, dafür aber der Firmenname eines Konkurrenten als AdWord verwendet. Die Abweisung mangels Verwechslungsgefahr wurde damit begründet, dass ein Suchender nicht zwangsläufig davon ausgehe, dass alle eingeblendeten Werbeanzeigen vom Namensträger stammen, soweit solches nicht vorgetäuscht wird oder eine Namensanmaßung vorliegt. Derartiges Windschattenfahren ist daher auch zukünftig unter bestimmten Umständen zulässig. Beide Urteile waren keineswegs überraschend und berühren auch die maßgebliche Frage nicht.
Deren Beantwortung hatte man sich von der dritten Klage (Az. I ZR 125/07) erhofft, die die – hier nicht beschreibende – Verwendung einer Marke (Bananabay) betraf. Der BGH kommt hier zu folgendem Schluss: „Ist eine als Schlüsselwort benutzte Bezeichnung – wie in diesem Fall – mit einer fremden Marke identisch und wird sie zudem für Waren und Dienstleistungen benutzt, die mit denjenigen identisch sind, für die die fremde Marke Schutz genießt, hängt die Annahme einer Markenverletzung in einem solchen Fall nur noch davon ab, ob in der Verwendung der geschützten Bezeichnung als Schlüsselwort eine Benutzung als Marke im Sinne des Markengesetzes liegt.“
Dieser Ausspruch rückt die Verwendung fremder Marken als AdWord sehr nahe an den Bereich der Markenverletzung. Hinsichtlich der Frage, ob eine solche Markenbenutzung auch eine „markenmäßige“ ist, wollte sich das Gericht allerdings nicht festlegen, ohne zuvor den Europäischen Gerichtshof (EuGH) in Luxemburg zu befragen. Ohne eine solche „markenmäßige Benutzung“ ist eine Markenverletzung nach allgemeiner Ansicht ausgeschlossen.
Zum Hintergrund: Das ungeschrieben Erfordernis der Benutzung als Marke betrifft das Wie der Nutzung des fremden Kennzeichens. „Markenmäßig“ ist die Verwendung, wenn die Marke zur herkunftsmäßigen Unterscheidung bestimmter (identischer oder ähnlicher) Waren und Dienstleistungen dient. Es liegt daher schon keine Markenverletzung vor, wenn diese Voraussetzung nicht erfüllt ist, weil es sich z.B. um eine bloße Markennennung zur Ankündigung von Originalware oder einer rein beschreibenden Verwendung (hier ist ggf. auch § 23 MarkenG einschlägig) handelt.
Man darf gespannt sein, wie sich der EuGH zu diesem Punkt äußert. Wir werden in jedem Fall weiter berichten.
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